ROMA HUKUKU/Borçların Özel Kısmı-2 (Ders Özeti)

AKİTTEN DOĞAN BORÇLAR

Romalılara göre, akit “contractus” bir borç ilişkisini kuran hukuki muameledir. Akit tarafların iradelerinin uyuşması sonucu meydana gelir. Roma hukukunda akit “contractus” denir. Roma hukukunda akit kavramı modern hukuktan farklıdır. Modern hukukta irade serbestisi gereği taraflar kanun ve ahlak kurallarına aykırı olmamak şartıyla her türlü anlaşmayı yaparlar ve akit sayılır. Roma hukukunda ise akitler Ius Civile tarafından borç meydana getiren akit olarak tanınan anlaşmaları ifade eder. Ius Civilenin tanıdığı ve borç oluşturduğunu kabul ettiği belirli sayıdaki akit tiplerinin dışında kalan anlaşmalara “pactum” adı verilir. Praetor hukuku tarafından ius civile dışında kalan anlaşmalar için kullanılan terimdir. Her ikisi de bir akittir ve aralarında nitelik olarak fark olmamakla beraber Ius civile tarafından akit “contractus” korunmuştur. Oysa pactum Ius Civileye göre stipulatio “borçlanma” yaratmaz. Roma da anlaşmanın bir dava ile korunması için ıus civile tarafından tanınmış belirli akit tiplerinden birisine dahil olması gerekir.

Akitlerin Ayrımı

Akitlerin oluşumları açısından ayrımı

Sözlü Akitler “contractus verbalis”

Akitlerin oluşumu için karşılıklı rıza, belli bir şekle uyularak beyan edilmelidir. Bu şeklin sözlü olduğu alan sözlü akitlerdir. Roma başlangıçta hep sözlü şekil geçerli idi. Bu sözlü şeklin de kuralları vardı. Önceden tespit edilmiş belli bir takım sözlerin söylenmesi gerekiyordu. Bunlara uyulmazsa akit geçerli olmuyordu.

Şekilciliğin hukuki muamele yapılıp yapılmadığının kolayca tespitini sağlaması, akti yapanı gerçekten düşünmeye sevk etmesi gibi yararları yanında hukuki işlemleri geciktirmesi ve ağırlaştırması gibi, en ufak bir şekil eksikliğinde bile hukuki işlemi sakat kılması zararınadır.

Ayni Akitler “contractus Realis”

tarafların karşılıklı rızalarının yanında bir malın verilmesi veya bir işin yapılması gerekir. İşte o zaman diğer taraf bir borç altına girmiş olur. Burada verilen “res” “maldır”. Res mutlaka bir malın mülkiyetinin nakli olmadığı gibi mutlaka bir mal da değildir. Res malın mülkiyetinin, zilyetliğinin veya detentiosunun nakli olabileceği gibi, bir işin yapılması da yine res dir.

Mutuum “ödünç”, commadatum “ariyet” (kullanımına bırakma), pignus “rehin”, depositum “vedia” (saklama) gibi dört çeşit ayni akit vardır.

Ayni akitler arasından mutuum dar hukuk davasını, diğerleri ise iyiniyet davasını oluşturur.

Yazılı akitler “contractus litteralis”

Bazı akitler ise sözlü şekil değil yazılı şekle tabidir. Zamanımızda yazılı şekil önemlidir. Roma da genellikle akitlerin yazılı olması şekil kuralı olarak değil ispat aracı olarak önem taşır.

Rızai akitler “consensus contrahitur”

Hiçbir şekle gerek olmadan tarafların rızası ile “solo consensu” oluşurlar. Ius gentium içinde doğum ius civile ye dahil olmuşlardır.

            Emptio venditio “alım satım”

            Locatio conductio rei “kira”

Locatio conductio operis “istisna” (eser)

Locatio conductio operarum “hizmet”

            Societas “şirket”,

            Mandatum “vekalet”

 

Akitlerin Hükümleri Açısından ayrımı

Dar hukuk davası tek taraflıdır. Bir borçlu ile bir alacaklı bulunur. İyiniyet davası doğuran akitlerde ise tarafların her ikisi de borçlu yada alacaklı olur. Sinallagmatik (tam iki taraflı) akitler alım satım, kira gibidir. Tarafların her ikisi de ayrı ayrı mutlak surette borçlu ve alacaklı olurlar. Eksik iki taraflı akitlerde ise bir taraf mutlaka borçlu olurken diğer taraf muhtemel borçludur. Eksik iki taraflı akide en güzel örnek ariyettir. Ariyet alan daima borçlu ariyet veren ise mala bir masraf yapmışsa borçludur. (muhtemelen)

Stipulatio Roma Hukuknda genel akit tipidir. Her türlü anlaşmanın kalıbı haline gelebilirdi. Stipulatio belirli bir sorunun sorulması ve belirli bir cevabın alınması ile doğar. “bana yüz vermeyi taahhüt ediyor musun? Sorusuna “ spondeo” “taahhüt ediyorum” şeklinde cevap verilirdi. Stipulatio, borçluyu, alacaklıya vaad ettiği edimi ifaya borçlandırıyordu. Eğer borç belirli bir miktar para yada mala ilişkinse ifa edilmemesi halinde alacaklı “condictio” açardı. Eğer borç belirli olmayan bir edimse actio ex stipulatio in cerci” açardı. Stipulatio sözlü bir akittir. Modern hukukumuzda sözlü akitler kalmamıştır. Ancak Roma da ki sözlü akit sözleşmenin bütün yönlerini ortaya koymaktaydı. Şekilciydi. Yanlışlıklara az mahal veriyordu. Daha sonra yumuşatılmış hazır, sözleri mutlaka söylenmesi gereken taraflara yazılı senet yapma imkanı tanınmıştır. Stipulatio güven ve itimada dayanırdı. Günümüz kredi kartları gibi… Roma da bağışlama, kefalet, yenileme, alacağın temliki, borcun nakli stipulatio ile olurdu. Stipulatio çeşitli edimlerin vaadinde kullanılmıştır. Facere borcu olan belirli bir şeyin yapılmasından tutun da belirli bir miktar paranın ödenmesini konu edimleri alabilirler. Buğdayın teslimi gibi, bir eser meydana getirilmesi gibi, çukurun doldurulması gibi, arsadan geçmemek gibi.

Stipulatio Şartları

  • Konusu belli olmalıdır.

Belli olmayı sağlayan unsurlardan birisi eksikse, stipulatio tamamlanmamıştır ve bu sebeple geçersizdir. Ancak, konunun yorumla tamamlanması bunun dışındadır. Parça borcunda biri geçerli biri geçersiz  iki vaat varsa, geçerli olan vaad geçerliliğini koruyacaktır. Bana Uçar isimli atı vermeyi taahhüt ediyor musun? Sana Uçar veya Yavuz isimli atı vermeyi taahhüt ediyorum gibi. Geçerlidir. Çünkü uçarı da kabul etmiş. Miktarda yaşanacak farklılıklar, taahhüt tarihinde yaşanacak farklılıklar konusunun belli olmasını zedeler ve bu nedenle geçersizlik sonucunu doğururlar.

  • Konusu mümkün ve kanuna aykırı olmamalıdır.

Stipulationun konusu mümkün olmalı ve ahlak kurallarına aykırı (kanun) olmamalıdır.  Seçimlik borçlarda seçme hakkı borçluya aittir. Bana köle a veya B yi vermeyi taahhüt eder misin? Evet taahhüt ediyorum. Burada borçlu A yada B yi vermekte özgürdür. Buna karşılık bana A yada B arasından benim seçtiğim köleyi vermeyi taahhüt ediyor musun? Evet ediyorum cevabında alacalı seçim hakkına sahiptir. Çünkü burada stipulatio kurulurken açıkça belirtmiştir.

Stipulatio tanık huzurunda yapılmazdı. Stipulationun en zayıf tarafı da ispatında yaşanan güçlüklerdi. İlk başlarda Roma da dürüstlük (fides) çok önemli idi. Kapalı toplumlarda toplum tarafından dışlanmak oldukça güçlü bir yaptırım idi. ancak zamanla bu kurum aşınmaya başladı. Bu nedenle stipulationun ispatında da yaşanan güçlükleri yok etmek için yazılı stipulatio şekline geçiş yapıldı.

Stipulationun en önemli uygulama şekilleri ve Kefalet Akdi

Roma hukukunda stipulatio en geniş uygulama alanı bulan akittir. İus civile tarafından borç doğurucu bir akit olarak kabul edilmeyen tüm anlaşmalar, sözlü şekilde yani stipualatio olarak yapılırsa geçerli olurdu.

  1. bütün borç vaadleri, stipulatio yapılırsa, geçerli olurlar.
  2. Feri borçlar; faiz, cezai şart, kefalet vs. stipulaito ile tesis edilirler.
  3. Praetor stipulatioları
  4. Müteselsil borçlar
  5. Tecdit (yenileme), novatio( borcun nakli), alacağın temliki….

Kefalet Akdi

Şahsi teminat; 3. kişinin alacaklı ile yaptığı bir muameleyle borçlunun borcunu ödemeyi taahhüt etmesidir. Roma hukukunda kefalet şahsi teminatı sağlayan kurumlardandır. Modern hukuk sistemlerinin aksine, Romalılar ayni teminata karşı şahsi teminatı tercih etmişlerdir. Bu tercihin sebepleri şahsi icranın sertliği, kesinliğidir. Roma’da taşınmazlar kayıt altında olmadığından rehin olayı sıkıntılı idi. dolayısıyla ayni teminat çok zor olacaktı.

Şahsi teminatın en önemli şekli olan kefalet, esas borçlu yanında 3. şahıs, kefil, yani feri borçlu olarak borcun ifasını taahhüt etmesidir. Bu durumda alacaklı borçludan başka 3. bir şahıstan alacağını talep etmek konusunda şahsi bir hak elde eder ve kefile karşı kefalet akdinden doğan şahsi bir dava “actio in personem” açabilir.

Kefalet ile stipulatio arasında sıkı bir bağ vardır. Zira stipulatio kefalet düşüncesinden doğmuştur.

Alacaklı ile kefil arasında yapılan stipulatio ile tesis edilmekteydi ve “sponsio, fidepromissia, fideiussio” olmak üzere 3 türü mevcuttu.

Sponsio: Eskidir. Yalnızca Roma’lılar arasında yapılması mümkündür. Yalnızca sözlü akitlerin teminatını sağlayacak niteliktedir. Sıkı şekil şartlarına bağlandığı için uygulama alanı dardır. Kefilin sorumluluğu ölüm ile biteceğinden mirasçılara intikal etmez.

Fidepromissia: Yabancılar için getirilmiştir. (Ius Gentium) Yalnızca sözlü akitlerin teminatı sağlanır. Sıkı şekil şartlarına bağlandığı için uygulama alanı dardır. Kefilin ölümü ile borcu sona ereceğinden mirasçılara intikal etmesi söz konusu değildir.

Fideissio: Gelişen ticaret hayatı sonunda ortaya çıkmıştır. Hem Romalılara ve hemde yabancılara uygulanmaktadır. Sözlü olmasa da yapılabilirdi. Yani stipulatiodan doğmasına gerek yoktu. Kefilin borcu mirasçılarına intikal edebiliyordu. Kefalet sorumluluğu belli bir süreye tabi değildi.

Her üç kefalet şeklinde ortak olan hususlar ;

  • Kefilin borcu asıl borçtan fazla olamaz, az olabilir. Kefil borçlunun şahsına ait olmadıkça, borçlunun alacaklıya karşı ileri sürebileceği bütün defileri alacaklıya karşı ileri sürebilir.
  • Bir borç ilişkisinde birden fazla kefil varsa, alacaklı bunlardan bir tanesine başvurarak alacağını istediği zaman, kefil bir “beneficium divisionis” ileri sürerek, borcun diğer kefiller arasında bölünmesini ve payına düşeni ödemeyi isteyebilmekteydi. Ancak diğer kefillerin ödeme güçleri yoksa tümünü öderdi.
  • Borçlu ve kefilden hangisinin takip edileceği “litis contestatio”ya kadar tespit

edilmeliydi. Zira alacaklı ile borçlu arasında dava tespit edildikten sonra, alacağını alamayan alacaklı kefili takip edemezdi. Yada kefile başvurmuş alacaklı alacağına kavuşamamışsa borçluya dönemezdi. Iustinianus bunu kaldırdı. Borçlu yada kefilin sorumluluğunun kalkması alacaklının tatminine bağlandı. Bu devirde önce borçluya daha sonra kefile başvuru kabul edildi. Kefil kendisine başvuru yapan alacaklıya karşı “beneficium excussionis” (peşin dava defi ileri sürebilirdi. )

Kefilin borcu Iustinianus dönemine kadar birinci dereceden bir borçtu. Zira bu döneme kadar alacaklı ister borçluya isterse kefile doğrudan başvurabiliyordu. Ancak bu dönemden sonra alacaklı öncelikle borçluya başvuracak eğer tatmin olmazsa kefile başvuracaktır. Dolayısıyla kefilin sorumluluğu Iustinianus döneminden sonra ikinci derecede olmaya başlamıştır.

Türk hukukunda Borçlar kanunumuza göre adi kefalet halinde alacaklılar önce borçluyu takip etmesi gerekir. Ancak taraflar bunun aksini yapacakları yazılı sözleşme ile kararlaştırabilirler. Buna da müteselsil kefalet denir. Buradan anlaşılıyor ki Iustinianus dönemine kadar roma da müteselsil kefalet uygulanmaktaydı.

Borcu döneyen kefil alacaklıya rücu hakkına sahiptir.

 

Roma Hukuku Ders Notları İçin Tıklayınız.

Roma Hukuku Diğer Ders Özetleri;

1-Roma Hukukunun Önemi

2-Roma Toplumunun Yapısı

3-Krallık Dönemi

4-Cumhuriyet Dönemi

5-İlk İmparatorluk Dönemi (Pricipatus)

6-Son İmparatorluk (Dominatus)

7-Iustinianus sonrası ve Modern Hukuka Etkisi

8-Dönemlere göre Roma Hukukunun Kaynakları

9-Roma Hukukunun Tasnifleri

10-Hak Çeşitleri, Hakkın Kazanılması ve Kaybedilmesi

11-Hak Kavramı-Hakların Kazanılması ve Kaybedilmesi

12-Roma Borçlar Hukuku Giriş

13-Roma Borçların Genel Kısmı-1

14-Roma Borçların Genel Kısmı-2

15-Roma Borçların Genel Kısmı-3

16-Roma Borçların Genel Kısmı-4

17-Roma Borçların Özel Kısmı-1

18-Roma Borçların Özel Kısmı-2

19-Roma Borçların Özel Kısmı-3

Bir cevap yazın

E-posta hesabınız yayımlanmayacak.

%d blogcu bunu beğendi: